I derivati “impliciti”: virtù e vizi della scomposizione
1. I termini del dibattito e il perimetro di indagine. 2. Lo IAS 39 e la sua limitata funzione di rappresentazione contabile. 3. Limiti alla scindibilità giuridica delle componenti di un negozio. 4. Le disposizioni di vigilanza in tema di trasparenza dei prodotti complessi e la finalità di regolamentazione del fenomeno opposto alla scomposizione. 5. I requisiti strutturali imprescindibili dello strumento derivativo: differenzialità e astrazione pura – Distinguo fra differenzialità derivativa e differenzialità finanziaria e fra derivato autonomo e componente derivativa. 6. Casistiche di potenziale incorporazione derivativa: a) l’indicizzazione. 7. [Segue]: b) mutuo con clausola floor. 8. [Segue]: c) finanziamento con clausola “rischio cambio”. 9. L’astrazione pura quale criterio guida e il rinvenimento di un obbligo di MTM quale elemento discretivo. 10. La componente derivativa non scindibile e l’impatto sulla trasparenza del prodotto creditizio. 11. Presunte componenti derivative in contratti non creditizi. 12. Contributi conclusivi al dibattito.
Un contratto derivato può – in astratto – risultare (o apparire) “implicito” o “incorporato” all’interno (a) di altro strumento derivato, (b) di altro strumento finanziario non derivato, (c) di un contratto di natura bancaria o creditizia o, infine, (d) di un contratto di tutt’altra natura (locazione non finanziaria, per citare l’esempio più intuitivo e ricorrente). Se i casi sub (a) e (b) non pongono particolari problemi di disciplina (essendo in ogni caso applicabile al prodotto la disciplina del TUF), le casistiche sub (c) e (d), previa indagine positiva circa l’effettiva sussistenza e l’autonomia di una componente derivativa, comportano l’assoggettamento del prodotto complessivo (anche) a discipline vincolistiche diverse da quelle del TUF (vuoi alla disciplina del prodotto bancario nel caso sub c, vuoi ad altre discipline nei casi sub d). Premessa l’inutilizzabilità, ai fini dell’analisi strettamente giuridica, del principio IAS 39, l’autore propone una procedimentalizzazione ermeneutica nell’analisi del prodotto, che si assume complesso, la cui chiave è rappresentata dal principio di astrazione pura, al fine di individuarne oggettivamente la disciplina.
A derivative contract may - in abstract - be (or appear to be) “implicit” or “embedded” within (a) another derivative instrument, (b) another non-derivative financial instrument, (c) a banking contract o credit or, finally, (d) a contract of a completely different nature (non-financial lease, to cite the more intuitive and recurrent example). If the cases sub (a) and (b) do not pose particular problems of discipline (since in any case the discipline of the Italian Financial Services Act (TUF) is applicable to the product), the cases under (c) and (d) entail the subjection of the overall product (also) to binding rules other than those of the Italian Financial Services Act (TUF) (for example, to those of the Italian Banking Act (TUB) in the case sub c). Given the impossibility, for the purposes of strictly legal analysis, of using IAS 39, the author proposes a hermeneutical procedure in the analysis of the product in order to objectively identify its discipline. The key is represented by the principle of pure abstraction of the derivative.