Clausole di forza maggiore, "hardship" e assenza di effetti sfavorevoli: riflessioni ai tempi della "grande epidemia".
1. Alcune considerazioni preliminari. – 2. Le clausole di forza maggiore e di «hardship»: una distinzione tutt’altro che semplice (anche ai tempi del Covid-19). – 3. Gli elementi “minimi” comuni alle clausole di forza maggiore e altre problematiche di recente emersione. – 4. Due approcci a confronto: i principi dell'European Law Institute e le clausole dell'International Chamber of Commerce di fronte all'emergenza. 5. Alcune riflessioni sulla clausola di «hardship». In particolare: sussiste un obbligo di rinegoziazione? – 6. Ancora a proposito di allocazione del rischio: la diversa prospettiva della clausola «M.A.C.». – 7. Conclusioni.
La recente diffusione del “Covid-19” ha sollevato diversi problemi, alcuni già noti in dottrina mentre altri più nuovi, in merito alla gestione del rischio contrattuale in capo alle parti. Ricorrendo a un’analisi comparata e a una prospettiva internazionale, il saggio prende in considerazioni diverse aree del c.d. “diritto degli affari” per capire se – a fronte di una circostanza così eccezionale ed imprevista come il virus “C-19” – sia possibile ricorrere all’utilizzo di strumenti negoziali, anche pattizi, per garantire una protezione alle parti del contratto. L’analisi prende in esame diversi ambiti spaziando dalla contrattualistica commerciale al diritto societario; in quest’ultimo caso, vengono svolte alcune riflessioni con riguardo ai contratti di compravendita di partecipazioni, al ricorso alle joint ventures come strumento per attuare investimenti diretti in Paesi terzi e ai finanziamenti d’impresa. Sono prese in considerazione, in particolare, le clausole di forza maggiore, le c.d. «hardship clauses» e le clausole di “mutamento avverso significativo” già note alla prassi contrattuale ma oggetto di esame sotto un nuovo punto di vista. L’autore prende altresì in considerazione le più recenti esperienze registratesi a livello internazionale in merito ad iniziative di note istituzioni europee (European Law Institute) e internazionali (International Chamber of Commerce) per mettere a confronto le previsioni da esse elaborate per far fronte all’attuale situazione emergenziale: ne emergono diversificate modalità di bilanciamento degli interessi in gioco per lo più condivisibili, ma la cui tenuta necessita, secondo l’autore, una verifica “sul campo” e un esame di compatibilità con le regole della legge applicabile. L’ultima parte del lavoro è infine dedicata a investigare – in una prospettiva nuova, data dalla situazione sanitaria in essere – la possibile individuazione di regole o principi che, nell’ordinamento interno, possano fondare obblighi di rinegoziazione di un contratto.
The recent diffusion of the “Covid-19” virus raised serious concerns about the management of business agreements and the rate of contractual protection allocated to the parties of a contract. Adopting an international prospective, this essay investigates several areas of business law to understand if the contractual risk due to such an exceptional and unforeseen circumstance (or other circumstance of similar nature) can be mitigated from a contractual point of view. The analysis covers several fields of business law from contractual law (facility agreements and commercial contracts) to corporate law (share purchase agreements; JV agreements in “foreign direct investments”). Protection mechanisms diffused in the business practice – such as “force majeure clauses”, “hardship clauses” and “material adverse change” provisions – are compared to find out common elements. The author also consider different approaches recently recorded in the international practice by well-known institution (European Law Institute and International Chamber of Commerce) about the use of these clauses as contractual tools against the current pandemic situation. The last part of the essay is dedicated to the investigation of general principles that may substantiate a duty of re-negotiation.