Complessità contrattuale e perimetri applicativi. Questioni sul confine tra banca e finanza.
1. Complessità strutturale, operazioni di credito e strumenti finanziari: complessità organizzata o disorganizzata? – 2. Il contratto finanziario derivato quale segmento dell’erogazione creditizia. L’ibridazione e la selezione della disciplina applicabile. – 3. Dalla qualificazione all’applicazione della disciplina: operazione economica complessa (o ibrida) e normativa bancaria di trasparenza. Indicatori sintetici di costo e contratto di swap. – 4. (Segue) Applicazione della disciplina antiusura all’operazione economica ibrida. Costo del credito, tasso soglia e commissioni del contratto di swap. – 5. (Segue) Applicazione della disciplina riguardante la surrogazione per volontà del debitore all’operazione economica ibrida. Contratto di credito, contratto di swap e mark to market.
Il contributo indaga le ragioni di una prassi che va affermandosi nel contesto dell’erogazione del credito: la sottoscrizione tra banche e clienti di un contratto finanziario derivato di interest rate swap, il quale, nella sua interazione con la clausola di determinazione del tasso d’interesse, contribuisce a definirne l’entità. Una prassi che risponde alle esigenze e agli interessi dei soli istituti di credito: nella fase precontrattuale, l’operazione economica complessiva consentirebbe di pubblicizzare l’erogazione di credito come più conveniente, riducendo il TAEG mediante l’imputazione allo swap di costi e commissioni; nella fase di conclusione del rapporto, permetterebbe di remunerare in misura maggiore l’attività della banca, eludendo la normativa antiusura; infine, la dualità contrattuale consentirebbe all’ente di credito di ottenere la liquidazione del mark to market anche nell’ipotesi di trasferimento della posizione creditizia ad opera del debitore presso altro intermediario, trasferimento che la disciplina sulla portabilità impone gratuito.
Da qui la necessità di considerare il funzionamento complessivo dell’operazione economica composta da contratto di credito e swap e di verificare l’applicabilità della normativa bancaria all’operazione nel suo complesso, dunque anche al contratto finanziario derivato, quale esito di una interpretazione non atomistica del rapporto e che impedisca comportamenti elusivi da parte degli istituti di credito.
The paper investigates the reasons behind an emerging practice in the context of credit provision: the signing between banks and clients of an interest rate swap derivative financial contract, which, in its interaction with the interest rate determination clause, contributes to defining its amount. A practice that responds to the needs and interests of credit institutions alone: in the pre-contractual phase, the overall economic transaction would allow the credit disbursement to be advertised as more convenient, reducing the APR by charging costs and commissions to the swap; the overall arrangement could maximize bank profitability while skirting usury regulations; finally, the contractual duality would allow the credit institution to obtain the liquidation of the mark to market even in the event of the transfer of the credit position by the debtor to another intermediary, a transfer that the portability discipline imposes free of charge.
Therefore, it is necessary to consider the overall functioning of the economic transaction and to verify the applicability of banking regulations also to the derivative financial contract, as a result of a non-atomistic interpretation; an interpretation that can prevent evasive behavior by banking intermediaries.