Conduit, Fronting, IBLOR, Subpartecipation, “credito passante”: la riserva di attività finanziaria tra “forma e sostanza” o tra esercizio “diretto e indiretto”? Note a margine di una recente sentenza della Cassazione penale
1. Ricostruzione della vicenda processuale sfociata nella sentenza in commento: Cass. pen. Sez. V, Sent., 22/03/2019, n. 12777; 2. Ricostruzione morfologica e funzionale della “riserva di attività” ex art. 106 TUB: riserva all’“attività finanziaria” o all’“esercizio pubblico” di quella? 3. Ricostruzione della origine e della ratio della “riserva di attività” ex art. 106 TUB e della connessa fattispecie di abusivismo finanziario ex art. 132 TUB; in particolare, le finalità di prevenzione e contrasto dei fenomeni di riciclaggio; 4. Analisi della fattispecie incriminatrice. La “impertinenza” analitica della dicotomia forma/sostanza; 5. (Ma allora), l’inversione logica nell’applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di abusivismo finanziario? 6. La pertinenza analitica della dicotomia “diretto/indiretto”? 7. Immediata problematica configurabilità di un “esercizio nei confronti del pubblico” in via indiretta”; possibile identificabilità, anzi, di tale modello come quello “virtuoso” in assenza di una autonoma abilitazione del soggetto agente a stare direttamente sul mercato? 8. Possibile ricostruzione alternativa di uno schema “indiretto” di svolgimento dell’attività finanziaria e verifica della sua elusività della riserva; 9. Una prima verifica: lo schema di “finanziamento indiretto” come fattispecie lecita e “tipizzata” nelle disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia. Il c.d. “credito passante”; 10. Una seconda verifica: lo schema di “finanziamento indiretto” come fattispecie (talora) lecita e “tipizzata” in ambito fiscale. Il c.d. “IBLOR”; 11. Una provvisoria conclusione in merito alla dubbia configurabilità di uno schema (di per sé patologicamente) “interpositorio” con riguardo ad un’attività necessariamente (fisiologicamente) “intermediaria”, anche alla luce della recente “liberalizzazione” del direct lending; 12. La conferma della provvisoria conclusione sopra avanzata, attraverso un più preciso inquadramento civilistico della fattispecie nel concetto di “interposizione reale” e ricomposizione in esso delle conclusioni cui perviene la Corte alla luce della corretta valutazione delle istanze regolatorie sottese alla riserva; 13. Possibile ricostruzione delle operazioni conduit/fronting/IBLOR quali schemi di portage; 14. Operazioni conduit/fronting/IBLOR, simulazione e interposizione fittizia; 15. Operazioni conduit/fronting/IBLOR e frode alla legge; 16. Conclusioni e indicazioni operative e diagnostiche.
Una recente “clamorosa” sentenza della Cassazione penale interviene a confermare la responsabilità penale di una serie di funzionari di una banca italiana e di una banca sammarinese, in relazione ai reati di abusiva attività finanziaria di cui all’ art. 132 del Testo Unico Bancario, per avere posto in essere una serie di operazioni di finanziamento in pool, materialmente erogate dalla prima (anche) con fondi provenienti dalla seconda; banca straniera, quest'ultima, non autorizzata allo svolgimento di attività bancaria o finanziaria in Italia.
Dall’analisi che svolgeremo emergerà come la ricostruzione e qualificazione giuridica di uno schema “puro” (o “opaco”) di fronting/conduit/IBLOR/sub-partecipation/ “credito passante” possa correttamente avvenire in termini di “interposizione reale”; e in tal senso, allora, esso non pare affatto ricostruibile in termini di per sé elusivi della riserva di attività finanziaria ex art. 106 TUB, parendo anzi essere uno schema operativo addirittura tipizzato (in ambito regolamentare e, talora, fiscale), pienamente coerente con la natura di per sé “intermediaria” dell’attività bancaria e finanziaria in cui esso si inserisce. Ancor più, tale schema pare additabile come quello “virtuoso” - da adottarsi allora obbligatoriamente in relazione ad ogni caso di “esercizio indiretto” dell’attività finanziaria - al fine proprio di garantire un efficace rispetto della riserva, alla luce della sua specifica ratio (nei termini che ricostruiremo), incoraggiando così prassi sane e prudenti di concessione del credito sul mercato e contrastando fenomeni di incontrollato shadow banking.
Queste conclusioni risulteranno valide, in particolare e con maggior sicurezza, laddove sia osservabile un genuino modello di interposizione reale nei termini che saranno ampiamente ricostruiti. Dalla attenta lettura del percorso argomentativo sviluppato dalla Corte nella sentenza in commento, (oltreché dalla ulteriore giurisprudenza ed elaborazione amministrativa, eminentemente tributaria), potranno infatti trarsi una serie di indici di “realità” o, viceversa, di “fittizietà” – nonché di elementi di “indifferenza” – che consentiranno dunque di comporre una “griglia ermeneutica” efficacemente utilizzabile al fine di formulare (perlomeno) un primo giudizio di compatibilità o meno di questi schemi con la riserva di attività finanziaria ex art. 106 TUB, in relazione alle specifiche operazioni che si ritenesse, caso per caso, di sottoporre a scrutinio.
Dall’esame della sentenza che segue potrà, infatti, osservarsi come il giudizio di “fittizietà” e di costruzione “in frode alla legge” a cui giunge la Corte di Cassazione nella valutazione dello specifico caso deciso, sia basata sulla considerazione di una serie di indici – negoziali e fattuali – che non consentivano in toto, in quella vicenda, un efficace interposizione di per sé idonea a ‘schermare’ l'attività diretta di concessione di finanziamenti. Occorrerà allora domandarsi se in assenza di quegli indici di “fittizietà”, la Corte avrebbe invece dovuto riconoscere la tenuta “giuridicamente impermeabile”, di uno schema di interposizione reale, sub specie di mandato senza rappresentanza.
A recent “clamorous” case decided by a criminal section of the Italian Supreme Court (Corte di Cassazione) confirmed the criminal liability of a number of officials of an Italian bank and a San Marino bank, pursuant to Article 132 (“illegal financial activity”) of the Italian Consolidated Banking Act, for carrying out several “pool” financing transactions, physically advanced by the first bank with funds made available (even) from the second one; this latter a “foreign bank” not authorised to carry out financial activities in Italy."
Our analysis will reveal that a correct reconstruction and legal recharacterisation of a “pure” (or “opaque”) Fronting/Conduit/IBLOR/Sub-participation/ “credito passante” scheme, could be that of a "real interposition" (“interposizione reale”, under civil law conceptuology); therefore, in this respect, such a scheme does not appear to be considered eluding, per se, the financial activities reservation, pursuant to Article 106 of the same Act, seeming to be even a typified operational scheme (in the regulatory and, at times, tax context), fully consistent with the “intermediary” nature of banking and financial activities in which it applies. In light of its specific ratio (as described in our analysis), the above scheme could even be considered as the “virtuous” one – to be considered as the compulsory one to be adopted in relation to any "indirect performance" of financial activities – in order to effectively respect the connected “reservation”, thus encouraging safe and prudent practices of credit granting and opposing uncontrolled shadow banking.
In particular and with greater certainty, such conclusions shall be proven valid where a genuine “real interposition” model, as amply will be reconstructed, can be observed. Carefully analysing the arguments adopted by the Court in its judgment (as well as of other case law and administrative rulings, namely tax), a series of elements of “reality” or, vice versa, of “fictitiousness” - as well as elements of "indifference" - can indeed be drawn up, therefore allowing to compose an "hermeneutical grid" effectively useful to formulate (at least) a first compatibility/incompatibility assessment with the reservation of financial activities, pursuant to the stated Article 106, in relation to those transactions needing, on a case-by-case basis, to be scrutinised.
As a matter of fact, our analysis will reveal that the judgement of "fictitiousness" and “in fraud of law” nature of the scheme adopted, issued by the Italian Supreme Court in evaluating the specific case concerned, was based on the consideration of a series of contractual and factual elements not allowing in full, (in toto, as recognised by the Court) in that case, an effective and proof legal “veil”, not able to be “pierced”. The question will be considered in the paper whether in the absence of such “fictitiousness” elements, the Court would instead have had to recognize the “legally impenetrable” nature of a genuine “real interposition” scheme, sub specie of a fiduciary mandate.