La moneta elettronica nel regulatory layering del diritto UE, al bivio tra circolazione closed-loop e tokenizzazione.
1. Stratificazione regolatoria e c.d. “self-gold-plating” nella nuova regolamentazione UE della “moneta elettronica” tokenizzata. – 2. L’incerta transizione della moneta elettronica nel framework giuridico unificato dei servizi di pagamento al dettaglio e della tokenizzazione delle cripto-attività. – 3. La questione del rilievo giuridico delle modalità di circolazione della “moneta elettronica” nelle ultime indicazioni della Corte di Giustizia, tra closed-loop e decentralizzazione. – 4. La questione dell’ambiguo collocamento della disciplina della moneta elettronica tra quella dei servizi di pagamento retail di cui alle EMD2/PSD2 e quella degli E-money Tokens di cui al MiCAR. – 5. Le misure straordinarie di gestione del regulatory layering delle diverse “forme” della moneta elettronica: la no-action letter dell’EBA e il chiarimento sul c.d. first-party transfer di E-money Tokens. – 6. Conclusioni e considerazioni de iure condendo, anche in vista del possibile sviluppo dei c.d. tokenised deposits degli enti creditizi.
L’articolo analizza criticamente l’attuale assetto regolatorio unionale della moneta elettronica, evidenziando le tensioni sistematiche emerse a seguito dell’introduzione, ad opera del Regolamento MiCA, della categoria degli E-Money Tokens (EMT) e della loro equiparazione ex lege alla moneta elettronica disciplinata dall’EMD2 e dalla PSD2. L’analisi muove dalla constatazione di un fenomeno di stratificazione regolatoria – qui qualificato come di self-gold-plating del diritto unionale – foriero di sovrapposizioni, antinomie e incertezze applicative tali da compromettere la coerenza ed efficienza complessiva dell’acquis UE in materia di servizi di pagamento al dettaglio e di cripto-attività, rendendo necessario il ricorso a strumenti di supervisione contingenti quali le no-action letters delle ESAs e proposte di temporanei regulatory relief.
A partire dall’esame dei più recenti orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione (causa C-661/22) e della Commissione europea (Q&A EBA 2022_6336), sono ricostruiti i requisiti essenziali della moneta elettronica ai sensi dell'EMD2 (i.e. la creazione di un autonomo e separato asset monetario, il consenso del titolare alla sua emissione e la circolazione in una rete closed-loop disciplinata su base contrattuale) per metterli a confronto con la natura invece nativamente open e decentralizzata degli EMT, idonei a circolare su reti DLT, anche permissionless, anche in mancanza di un rapporto contrattuale tra emittente e successivi titolari. Da tale raffronto emerge una possibile contraddizione logica e una divergenza strutturale, non superabili in via meramente interpretativa: tali due asset digitali si differenziano sia in termini di funzione economico-giuridica sia di modalità di circolazione, e la contestuale applicazione agli stessi del regime MiCAR e della PSD2 genera duplicazioni autorizzative e degli oneri di vigilanza.
In ottica de iure condendo è analizzato altresì il possibile impatto del prossimo pacchetto legislativo integrato dei servizi di pagamento retail e della moneta elettronica PSD3/PSR e dello sviluppo dei tokenised deposits degli enti creditizi, prospettando misure normative volte a rendere più coerente la disciplina applicabile in materia e a evitare che l’eccessiva stratificazione regolatoria si traduca in una regulatory failure di ostacolo allo sviluppo efficiente del mercato interno dei pagamenti digitali e dell’innovazione finanziaria basata su DLT.
This article offers a critical assessment of the EU regulatory framework for electronic money in the wake of the MiCA Regulation, which has introduced the new category of E-Money Tokens (EMTs) and placed them on the same legal footing as the electronic money governed by EMD2 and PSD2. That choice, the article argues, has triggered a phenomenon of regulatory layering – described herein as a form of “self-gold-plating” of Union law – producing overlaps, antinomies and interpretative uncertainty that undermine the coherence and efficiency of the EU acquis on retail payment services and crypto-assets, and that have already required the ESAs to step in with contingent supervisory tools such as no-action letters and temporary regulatory relief proposals.
Drawing on the most recent guidance from the Court of Justice (Case C-661/22) and the European Commission (Q&A EBA 2022_6336), the analysis revisits the constitutive elements of electronic money under EMD2 (i.e. the creation of a stand-alone and separate monetary asset, the holder's consent to its issuance, and the circulation within a contractually governed closed-loop network) and sets them against the natively open and decentralised design of EMTs, which are built to move across DLT networks, including permissionless ones, with no need for any contractual link between issuer and subsequent holders. The comparison brings to the surface a logical contradiction and a structural mismatch that no amount of interpretation can paper over: the two assets diverge both in their economic and legal function and in the way they circulate, and their concurrent treatment under MiCAR and PSD2 generates duplicative licensing and supervisory burdens.
Looking ahead, the article also assesses the likely impact of the forthcoming PSD3/PSR package, which will bring retail payment services and electronic money under an integrated legislative framework, and of the development of bank-issued “tokenised deposits”, and puts forward legislative measures designed to restore coherence to the applicable framework and to prevent excessive regulatory layering from hardening into a regulatory failure capable of holding back the internal market for digital payments and DLT-based financial innovation.