L’anticipazione della tutela nel settore bancario
1. Notazioni preliminari – 2. La funzione dell’anticipazione della tutela nei mercati vigilati – 3. Il settore bancario come luogo d’indagine privilegiato dell’anticipazione della tutela – 4. Anticipazione della tutela e poteri conformativi nel comparto bancario – 5. L’anticipazione della tutela attraverso le regole di organizzazione e di prodotto – 6. Anticipazione della tutela e conformazione della contrattazione – 7. Considerazioni conclusive.
Il contributo analizza il fenomeno dell'anticipazione della tutela nel settore bancario, distinguendo tra una concezione “minimalista” del concetto – inteso come intervento antecedente all'accertamento della violazione – e un'accezione più ampia, che ricomprende i poteri conformativi dell'autorità di vigilanza destinati a plasmare ex ante le dinamiche del mercato. Il settore bancario si configura, infatti, come terreno privilegiato di manifestazione di tale fenomeno, in ragione della natura intrinsecamente preventiva della vigilanza prudenziale e della sistematicità dei rischi che lo caratterizzano. L’analisi svolta nel lavoro si articola lungo tre direttrici attraverso le quali la conformazione preventiva può esprimersi: le regole di organizzazione degli operatori, la disciplina del governo del prodotto e, soprattutto, i poteri di condizionamento della contrattazione esercitati attraverso il condizionamento degli schemi contrattuali. Quest'ultima dimensione – ben esemplificata dall'art. 117, comma 8, del Testo Unico bancario. – solleva interrogativi critici circa i limiti dell'azione eteronoma dell'autorità e il suo rapporto con l'autonomia privata, suggerendo che la legittimità dell'intervento debba ancorarsi alla sua capacità di perseguire gli obiettivi della vigilanza senza incidere direttamente sulla libertà delle parti nella definizione dei propri obiettivi di mercato.
This paper investigates the role of so-called anticipatory protection mechanisms in the banking sector, drawing a distinction between a narrow understanding of the concept – identified as intervention preceding the formal detection of violations – and a more comprehensive regulatory one, stressing the ability of supervisory authorities to proactively shape market dynamics. The banking sector proves particularly conducive to such mechanisms, given the inherently preventive character of prudential supervision, as well as the systemic nature of risks in this domain. Three regulatory pathways are explored: organizational requirements for market operators, product governance frameworks, and – most significantly – authority's power that condition contractual arrangements by prescribing the form and content of contract terms. This latter dimension, well exemplified by Article 117(8) of the Italian consolidated banking act, raises fundamental questions regarding the boundaries of regulatory intervention and its tension with private autonomy. The analysis suggests that such interventions can be considered legitimate only insofar as they advance supervisory objectives through measures that do not unduly constrain the parties' substantive freedom to pursue their commercial goals, but rather enable informed and transparent contracting.