La Cassazione, i derivati e la lezione dimenticata di Cesare Vivante
1. Il recente orientamento di legittimità in materia di contratti derivati. - 2. La dottrina della “scommessa razionale”. - 3. Una configurazione dogmatica non adeguata alla fattispecie. - 3.1. L’accordo bilaterale per l’assunzione di un rischio. - 3.2. Il consenso del cliente sulla misura dell’alea. - 3.3. Mark to market e scenari probabilistici. - 4. Una possibile ricostruzione alternativa. - 5. Una nota di conclusione.
Con una recente decisione, la Corte di Cassazione ha confermato l’impostazione in materia di derivati over the counter offerta dalla sentenza a sezioni unite nel caso Cattolica. In tal modo, il giudice di legittimità ha posto le premesse per un possibile contenzioso seriale capace di incidere significativamente sui requisiti patrimoniali delle banche e sulla credibilità internazionale del sistema giuridico italiano. Il presente lavoro discute criticamente il fondamento dogmatico dell’orientamento adottato dal giudice di legittimità, argomentando dalla discrasia tra ricostruzione teorica e caratteristiche della fattispecie. In alternativa, prospetta una soluzione più rispettosa del dato reale e maggiormente capace di considerare le circostanze del caso concreto.
In a recent decision, the Court of Cassation confirmed the approach to over-the-counter derivatives offered by the ruling en banc in the Cattolica case. By doing so, the Supreme Court laid the groundwork for serial litigations that could significantly affect banks’ capital requirements and the international credibility of the Italian legal system. This paper critically discusses the basis of the approach adopted by the Court of Cassation, arguing from the discrepancy between theoretical reconstruction and economic matter. As an alternative, this paper proposes a solution that is more respectful of the economic reality and more capable of considering the concrete circumstances of each case.